El Gobierno
de los jueces

Eligio Hernández Gutiérrez *

 

 

La insólita autorización o ratificación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las medias sanitarias restrictivas adoptadas por las Comunidades Autónomas para hacer frente al COVID-19, es claramente inconstitucional, vulnera la separación de poderes, y  no tiene precedentes en la Jurisdicción-Contencioso Administrativa, aparte de producir inseguridad jurídica al dictarse resoluciones judiciales diferentes por las diversas Salas sobre resoluciones administrativas  semejantes.

 

La gestión política sanitaria es competencia del Gobierno de la Nación o de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas (artículo 108 de la C.E.), quienes deben servir con objetividad los intereses generales (artículo 103 de la C.E.); y los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106 de la C.E).

 

Si ahora las Salas de lo Contencioso-Administrativo están adoptando actos de gobierno en materia de la sanidad pública para establecer las medidas de restricción para hacer frente al  COVID-19, no es porque esa sea la voluntad de los Jueces y Tribunales ,-que me consta no están de acuerdo con el ejercicio de esa competencia,- sino porque el poder ejecutivo  y el legislativo les ha conferido indebidamente dicha potestad jurisdiccional, cuyo ejercicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.3 y 4 de la CE,  en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

 

Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones; -y menos las de gobierno que corresponden al Poder Ejecutivo, – que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho.

 

La potestad jurisdiccional para establecer las medidas de restricción y limitaciones de derechos para hacer frente  el COVID-19, le ha sido otorgada a los Tribunales de Justicia por el  Artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, redactado por el apartado dos de la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia («B.O.E.» 19 septiembre),  que le confiere a aquellos la facultad de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

 

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 16 de febrero de 2021, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6283-2020, – en relación con el  citado artículo 10.8 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1.c) LOTC, reservándose para sí el conocimiento de la presente cuestión («B.O.E.» 23 febrero),- planteadapor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

 

Lo que cuestionan los magistrados es si el mencionado artículo 10.8 está acorde con los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española de 1978. Para la Sala, esta modificación legal vulnera la separación de poderes, pues se trata de una convalidación previa, o de informe de legalidad, sobre el que no tiene competencia los Tribunales.

 

Entienden los Magistrados que los Tribunales deben decidir sobre la conformidad legal o constitucional de estas medidas tras el oportuno previo procedimiento jurisdiccional e impugnación por los administrados de los actos administrativos de la Administración, estudiando a fondo el expediente y los motivos y pretensiones de los ciudadanos que lo recurren, y razonan, ya que lo contrario sería colocar a los tribunales en una posición de Administración colaboradora, con la dificultad que ello supone si con posterioridad se produce un recurso el cual se presentaría ante el tribunal enfrentándose a una decisión ya confirmada por éste, lo que da una falsa impresión de conformidad a la legalidad.

 

Opinan los Magistrados que, tras la reforma realizada, se obliga a la Administración a someter a autorización previa o a ratificación las medidas de carácter general como pueden ser los confinamientos de localidades, provincias o comunidades autónomas o incluso las medidas de toque de queda, o limitación del número de personas que pueden reunirse, actos administrativos que competen a las Administraciones Públicas, no a los Tribunales. La duda planteada por los magistrados del alto tribunal en Aragón surge tras el recurso presentado por el Gobierno de Aragón y la fiscalía ante la negativa de la Sala a autorizar medidas en materia de movilidad por razones de salud pública para la contención del rebrote del COVID-19.

 

No es la primera vez que los poderes Ejecutivo y Legislativo hacen dejación de sus competencias y responsabilidades para endosárselas a los Jueces y Tribunales. En lugar de reformar, en este caso, la Ley de Sanidad para adoptar medidas de restricción o limitación de derechos fundamentales en materia sanitaria para hacer frente al COVID-19, le han conferido a los Tribunales la adopción de estas medidas.

 

Ya se produjo una dejación de competencias  con la publicación del Código Penal de 1995 y con  las reformas posteriores que,  en lugar de mantener el procedimiento administrativo sancionador para la sanciones de las infracciones administrativas en materia de  ordenación del territorio y de medio ambiente, se judicializaron dichas infracciones y “han criminalizado erróneamente capítulos enteros del Derecho Administrativo”(G.de Enterria), y la actuación política y administrativa de las Administraciones Públicas, contraviniendo el principio de intervención mínima que ha caracterizado históricamente al Derecho Penal, que ha invadido el Derecho Administrativo Sancionador, y lo ha convertido una hijuela del Derecho penal.

 

Cierto que la tipificación de dichas infracciones como delitos contra la ordenación del territorio y el medio ambiente han contribuido a luchar contra la corrupción urbanística, pero han dejado a muchos cadáveres políticos inocentes en el camino, como el caso reciente de la alcaldesa de San Juan de la Rambla, Fidela Velázquez (PSOE), ya que  Código Penal de 1995 permite que los jueces y fiscales admitan a trámite muchas denuncias y querellas por delitos de corrupción urbanística o medioambiental, con prejudicialidad administrativa determinante de la culpabilidad o de la inocencia,  sin un juicio de tipificación previo, que permita su inadmisión por imperativo de los arts.269 y 313 de la LECRIM.

 

Decía Jiménez de Azúa (La Ley y el Delito pag.260-264) que “la función del Juez de Instrucción es probar la existencia de la tipicidad, haciendo una subsunción rigurosa de los hechos en el tipo penal, y establecer los indicios racionales de la participación en los mismos de una persona determinada. La ausencia del tipo presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la instrucción contra el autor de una conducta no descrita en la ley, aunque sea antijurídica. La tipicidad, como secuela del principio legalista es garantía de la libertad”.

 

Si no se pueden apreciar indicios racionales de criminalidad se debe archivar la denuncia o querella, antes de que se convierta la causa penal en una inquisición general sobre la totalidad de la vida y hacienda de una persona, al estilo de las viejas inquisiciones, vedada por la jurisprudencia constitucional (STC 63/1996), o se consume una instrucción errática que en ocasiones implica una pena anticipada. La fase instructora sólo se justifica por la necesidad de indagación y calificación del hecho delictivo, pero no se concibe cuando lo que pretende es ir a la búsqueda de una notitia criminis posterior que sirva de justificación a lo ya actuado (Instrucción FGE 3/93 de la que es autor el Magistrado Manuel Marchena).

 

Aquí reside, principalmente, el desprestigio de la política y de los políticos, pero también la desconfianza del pueblo en la Justicia, ya que las causas penales instruidas contra responsables políticos,  cuando se inician despiertan expectativas en la opinión pública, pero las pocas que llegan a juicio, algunas de las cuales han tardado 12 y 17 años en tramitarse, en las que se dictan sentencias condenatorias, carecen de la celeridad y ejemplaridad de la pena imprescindible para combatir la corrupción  política. Se da la paradoja de   que el legislador, en materia de urbanismo, medio ambiente y ahora sanitaria, considera que los jueces inspiran más confianza y eficacia que los políticos, a pesar de que estos son elegidos democráticamente por el pueblo y los jueces y Tribunales están sustraídos al control público (STC 96/1987;13/1985;38/1982;62/1982)

 

El profesor Alejandro Nieto, en su libro “El desgobierno judicial”, ha hecho notar, con encomiable agudeza intelectual, “que en el texto del art.117.1 de la Constitución: “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial….”, la palabra pueblo está escrita con minúscula, mientras que la del Rey y Jueces y Magistrados está escrita con mayúscula. Esta degradación gramatical del pueblo frente a los jueces, paradójicamente, responde a la realidad, porque aunque la justicia dimana del pueblo, sin que se sepa cómo, nunca se le deja hablar en esta materia”, a pesar de que en el pueblo reside la soberanía nacional y de él emanan los poderes del Estado (art.1.2 de la Constitución).

 

No cabe  sacar la conclusión de que defienda  un sistema en el que los jueces sean elegidos por el pueblo como en otras democracias centenarias, que carece de tradición democrática en España, sino el sistema vigente de acceso a la carrera judicial instaurado por la Ley Orgánica de 1870, que dimanó de la revolución liberal de 1868, que debe ser mantenido por su probada eficacia, perfeccionando los controles democráticos del poder de los jueces, como estableció la Constitución  de 1931 de la II República, que en su artículo 99 establece que la responsabilidad civil y criminal en que puedan incurrir los jueces, magistrados y fiscales en el ejercicio de su funciones o con ocasión de ellas,  será exigible ante el Tribunal Supremo con intervención de un Jurado especial, cuya designación, capacidad e independencia regulará la Ley.

 

* Eligio HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ

Presidente de la Sociedad Civil de Canarias.

Abogado en ejercicio y Magistrado jubilado.

Ex Fiscal General del Estado y ex miembro del Consejo de Estado

Ex diputado en el Parlamento de Canarias.

Ex Gobernador Civil de S/C de Tenerife y Delegado del Gobierno en Canarias.

Ex miembro del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Académico de la Academia Canaria de la Lengua.

Licenciado en Derecho por la Universidad de La Laguna (ULL)

Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad de Estrasburgo.

Militante socialista.

 

 

Santa Cruz de Tenerife, 30 de agosto de 2021.