Todavía quedan jueces en España

El control judicial de la constitucionalidad de la amnistía

 

 

Eligio Hernández Gutiérrez *

 

 

A mi compañero y amigo Juan Luis Lorenzo,

presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

 

 

La intrahistoria ha revelado que, hace casi tres siglos, Federico el Grande de Prusia se empeñó en derribar un molino que afeaba la vista de su palacio, en las afueras de Berlín. En vez de agachar la cabeza, el molinero desahuciado denunció al monarca ante los tribunales y la justicia le dio la razón. Una sentencia obligó al rey de Prusia a indemnizar al humilde molinero y reconstruir su molino. Pero cuando Federico el Grande conoció el veredicto, en vez de montar en cólera, exclamó: “Veo, con alborozo, que todavía quedan jueces en Berlín”.

 

Hay otra versión donde es el molinero, y no el rey, quien celebra que aún exista la justicia. Pero la frase en cuestión se ha convertido en un símbolo de la independencia judicial frente al poder. Entre los jueces y fiscales, no hace falta decir mucho más que ese “todavía quedan jueces en Berlín” para elogiar el valor de quien se juega su carrera contra el poder político, en defensa de la justicia.

 

Aunque la Ley de Amnistía u otra con los mismos efectos que se apruebe, presumiblemente, por la mitad del Parlamento contra la otra media, puede que no sea inmediatamente aplicable y se frustre la investidura de Sánchez si se plantea una cuestión de inconstitucionalidad, un recurso de inconstitucionalidad o un conflicto constitucional, a saber.

 

 

1.- Cuestión de Inconstitucionalidad

 

 

El artículo treinta y cinco de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece:

 

Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

 

Tres. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.

 

El artículo 163 de la Constitución establece que el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá los efectos que establezca La ley, pero no suspende el procedimiento penal en el que se ha de aplicar, que queda suspendido provisionalmente, como establece el artículo anterior, de tal manera y si el magistrado Pablo  Llarena una vez promulgada la ley de Amnistía plantea una cuestión de inconstitucionalidad contra la misma, ya no puede decretar la libertad de Puigdemont, que si regresa a España será detenido y puesto a disposición judicial. De la misma manera, si la Sala Segunda del Tribunal Supremo plantas una cuestión de inconstitucionalidad, no aplicará la Ley de Amnistía los condenados e indultados por el “procés.

 

 

2.- Recurso de Inconstitucionalidad

 

 

El artículo treinta y uno de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que el recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley podrá promoverse a partir de su publicación oficial, para el que están legitimados, conforme al artículo 32 de la misma Ley, entre otros, Cincuenta Diputados o Cincuenta Senadores.  Es previsible que, una vez promulgada la Ley de Amnistía, 50 senadores del Partido Popular interpondrán un recurso de inconstitucionalidad contra ella. La cuestión que se plantea es si los efectos de la Ley de Amnistía, una vez interpuesto dicho recurso, se pueden suspender cautelarmente, teniendo en cuenta que los actos o las normas que emanan de poderes legítimos, sobre todo del Parlamento, disfrutan de una presunción de legitimidad.

 

La jurisprudencia constitucional, ante el silencio de la LOTC y de la Constitución sobre las medidas cautelares en esta cuestión, ha admitido la posibilidad de suspender cautelarmente la eficacia de una Ley. Así lo puso de manifiesto la STC 66/1985, de 23 de mayo, cuyo FJ 3º consideró que “Igualmente evidente es, sin embargo, que los actos o las normas que emanan de poderes legítimos disfrutan de una presunción de legitimidad, que si bien puede ser cuestionada por quien entienda sus derechos vulnerados por aquéllos o éstas (y en el caso de las leyes, también por aquellos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad), obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad. Esta presunción es, además, tanto más enérgica cuanto más directa es la conexión del órgano con la voluntad popular y llega por eso a su grado máximo en el caso del legislador, que lo es, precisamente, por ser el representante de tal voluntad. Como el legislador está vinculado por la Constitución la constatación de que la Ley la ha infringido destruye la presunción y priva de todo valor a la Ley”.

 

Esta misma interpretación es la sostenida por el magistrado don Javier Delgado Barrio, que fuera presidente del Tribunal Constitucional,  en su voto particular al ATC 90/2010, “Este silencio creo que no ha de ser interpretado como la fuente de una prohibición de la suspensión cautelar en este tipo de procesos, sino como una falta de regulación constitucional –no creo que resultase inconstitucional una ley que la estableciese– y desde luego la STC 66/1985, de 23 de mayo, referida a una ley del Estado, no da base para obtener una conclusión prohibitiva de la suspensión cautelar de la ley estatal, única que aquí importa”. En semejantes términos se pronuncia el magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata.

 

El rechazo a cualquier posibilidad de suspensión de las disposiciones estatales con rango de ley se opondría a un último derecho fundamental, que es el de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución, ya que, como ha venido señalando ese Tribunal Constitucional –por todas, en su STC 238/1992, de 17 de diciembre, FJ 3-, aun cuando dicho precepto no contiene una referencia explícita a las medidas cautelares ni a la potestad de suspensión, “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”. Doctrina que ha venido reiterándose posteriormente, en pronunciamientos como la STC 141/2020, de 19 de octubre.

 

Es previsible que al interponer un recurso de inconstitucionalidad, los recurrente solicitaran  la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Ley de Amnistía, que tiene todas las probabilidades de que se suspendan, ya que el Estado de Derecho y la democracia quedarán indefensos si no se suspenden los efectos de la Ley de Amnistía, pues en el nada inverosímil caso de que en el Parlamento catalán —o el vasco, o cualquier otro— se celebrara una sesión como las del 6 y 7 de septiembre de 2017, derogaran la vigencia de la Constitución y del Estatuto de Autonomía y, a continuación, proclamaran la independencia de su territorio —y con ella, la mutilación de España—, los fiscales y los jueces estarían completamente desarmados para responder penalmente a esa actuación, por el simple hecho de que no existiría en el Código Penal ningún delito del que acusar a los responsables del desafuero, al ser derogados los delitos de rebelión y sedición.

 

Así pues, en un escenario semejante, -más que probable, dado que ERC y JUNTS han pactado que no sólo pedirán la amnistía, que es un primer paso, sino un referéndum de autodeterminación- la reacción del poder judicial frente a la insurrección de 2017 sería inviable y los hechos quedarían forzosamente impunes. El único instrumento que le quedaría al Estado sería recurrir de nuevo al artículo 155, pero este es por definición transitorio, carece de contenido jurídico-penal, y depende del apoyo del PP en el Senado, además de que, el Gobierno de Sánchez, en minoría en el Congreso, sufriría el abandono en masa de todo el bloque nacionalista.

 

 

3.- Conflicto Constitucional

 

 

El artículo 73 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece que en el caso en que alguno de los órganos constitucionales a los que se refiere el artículo 59.3 de esta Ley, por acuerdo de sus respectivos Plenos, estime que otro de dichos órganos adopta decisiones asumiendo atribuciones que la Constitución o las Leyes orgánicas confieren al primero, éste se lo hará saber así dentro del mes siguiente a la fecha en que llegue a su conocimiento la decisión de la que se infiera la indebida asunción de atribuciones y solicitará de él que la revoque.

 

Es igualmente previsible que el Consejo General del Poder Judicial planteé un conflicto constitucional, para el que está legitimado(artículo 59.1.c) de la LOTC),  ante el Tribunal  Constitucional, una vez promulgada la Ley de Amnistía,  y solicite su suspensión  cautelar, ya que la amnistía infringe el principio constitucional de la división de poderes que se refleja en la regla constitucional de la exclusividad del poder judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado(artículo 117.3 de la C.E), función que el legislador no puede suplantar y menos cuando se ha debilitado al poder judicial y a la Justicia Constitucional con la propuesta partidista de nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y la no renovación en plazo, más que caducado, del Consejo del Poder Judicial, socavando, como ha dicho Felipe Gonzalez, los cimientos del Estado de Derecho que sustentan la Constitución de 1978.

 

Los secesionistas catalanes no han aprendido la lección de Agustí Calvet “Gaziel”, director de ‘La Vanguardia’, que en el artículo La Clara Lección, publicado el 21 de noviembre de 1934, -que también se publicó en el diario madrileño El Sol-, a raíz del fracaso de la rebelión militar de la Generalitat contra la República el 7 de octubre de 1934, que motivó la declaración del Estado de Guerra en todo el territorio nacional, y la disolución del Estatuto-escribió:

 

“Todo se ha perdido, incluso el honor”. El desastroso final del primer ensayo autonomista realizado en Cataluña”, “Las Cortes de la República acaban de rematarlo: el Estatuto queda suspenso sine die”. “La culpa capital, la causa suprema de nuestra desventura, se debe a nosotros, a los catalanes todos, a Cataluña en peso y muy especial a sus partidos políticos más representativos”. “En vez de que Cataluña informase una España nueva, al despertar de la estúpida pesadilla nos encontramos con que es lo más viejo de España, quien está otra vez intentando dar su forma a la Cataluña nueva. Justo castigo a nuestra espantosa imbecilidad, a nuestra abominable discordia”. “No hay en la historia política de la España contemporánea una burla más cruel, un desencanto mayor ni un tan elocuente e instructivo fiasco, como los que acaban de experimentar los dos grandes partidos de Cataluña (Esquerra Republicana y la Lliga)”. “La historia puso en nuestras manos un gran momento, como un bloque de mármol para que labráramos en él nuestra estatua, y lo hemos pulverizado miserablemente. No busquemos, pues, ninguna explicación absurda a nuestro infortunio, ya que la única y principal es muy clara. Los culpables de cuánto le ocurre a Cataluña, somos los catalanes”. “Que nos sirva esta clara lección: sólo podremos triunfar en España yendo todos los catalanes fuertemente unidos… y además sólidamente abrazados con el mayor número posible de españoles hermanos”.

 

La amnistía no destruirá la democracia española ni la Constitución de 1978, sólidamente consolidadas, por mucho que lo intenten los independentistas catalanes. No sucederá lo que advirtió Cicerón, que conviene recordarlo, en su discurso contra Verres: “Los pueblos que ya no tienen solución, que viven ya a la desesperada, suelen tener estos epílogos letales: se rehabilita en todos sus derechos a los condenados, se libera a los presidiarios, se hace regresar a los exiliados, se invalidan las sentencias judiciales. Cuando esto sucede, no hay nadie que no comprenda que eso es el colapso total de tal Estado; donde esto acontece, nadie hay que confíe en esperanza alguna de salvación”

 

La constitucionalidad de la amnistía y, sobre todo, la defensa de la Constitución corresponde en última instancia al Tribunal Constitucional. La confianza en los jueces me mantiene, y abrigo la esperanza de exclamar, como Federico el Grande, en referencia a los jueces de Berlín: “Veo, con alborozo, que todavía quedan jueces en España”.

 

 

*  Eligio HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ

Presidente de la Sociedad Civil de Canarias.

Abogado en ejercicio y Magistrado jubilado.

Embajador de la Marca Ejército.

Ex fiscal general del Estado y ex miembro del Consejo de Estado.

Ex diputado en el Parlamento de Canarias.

Ex Gobernador Civil de S/C de Tenerife y Delegado del Gobierno en Canarias.

Ex miembro del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Académico de la Academia Canaria de la Lengua.

Licenciado en Derecho por la Universidad de La Laguna (ULL)

Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad de Estrasburgo.

Vicepresidente de la Fundación Juan Negrín.

Militante socialista.

Cristiano militante.

 

 

Santa Cruz de Tenerife, 2 de octubre de 2023.